Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira
Tatiana Martins da Costa Camarão


Sumário:
1. Introdução
2. Conceitos indispensáveis à devida compreensão da matéria
3. Da criação de cargo público
4. Da extinção de cargo público
5. Da transformação de cargo público
6. Conclusão
7. Notas
8. Referências

 

1. Introdução

Os inúmeros julgados acerca de leis municipais, estaduais e federais criando, alterando e extinguindo cargos públicos obriga a uma reflexão acurada sobre cada um destes institutos.

De fato, a jurisprudência sobre esses temas é caudalosa, mas a doutrina ainda não se debruçou sobre os mesmos com a necessária percuciência, carecendo de detida avaliação os contornos constitucionais e legais de cada uma dessas figuras.

E, na contramão do pouco aprofundamento teórico a respeito destes institutos, os mesmos têm sido cada vez mais utilizados pelo Poder Público como forma de organização e reorganização de cargos e carreiras, sob a justificativa de proceder a uma reforma administrativa, calcada na idéia de eficiência administrativa e racionalização.

Cabe, portanto, a análise dos limites impostos pela Constituição Federal à utilização dos referidos instituto, visando entender melhor a importância da criação dos cargos segundo determinações legais, bem assim em quais situações faz-se possível a transformação, e, por fim, como se apresentam as hipóteses de extinção de cargos, avaliando suas conseqüências jurídicas.


2. Conceitos indispensáveis à devida compreensão da matéria

Para tanto, faz-se necessário, preliminarmente, discorrermos, mesmo que sinteticamente, sobre cada uma das figuras jurídicas que o presente texto pretende tratar.

Segundo Hely Lopes Meirelles, cargo é “o lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei”(1), ou, de acordo com o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “um complexo unitário e indivisível de competências, criado por lei, com número certo e designação própria concernente a funções de organização central do Estado”.(2)

Cargo, portanto, é o lugar no serviço público ao qual se atribui uma série de funções a serem exercidas por um servidor público.

A partir desse conceito, uma primeira conclusão se tira: a criação de cargo público dar-se-á sempre por lei, na forma do que determina o art. 48, inc. X, da Constituição Federal.

Nesse ponto, a polêmica que precisa ser enfrentada é quanto à possibilidade de, excepcionalmente, cargos públicos serem criados por outros instrumentos que não a lei, e sobre a legalidade desse procedimento, o que vem sendo respaldado por algumas decisões dos tribunais superiores.

Aliás, não apenas a criação de cargo público, mas também a sua transformação e sua extinção deverão, em regra, operar-se por meio de lei.(3) Vejamos:

 

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...)
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

 

 

 





Outro conceito importante que deve ser trazido à baila é o de transformação de cargo público, devendo para a sua exata compreensão discorrermos também sobre a transposição e a alteração, na medida em que às vezes esses conceitos se confundem, e outras tantas são utilizados como sinônimos.

A transformação consiste na alteração de titulação e atribuições de um cargo existente, caracterizando um novo provimento de cargo. Pressupõe a extinção de cargo anterior e criação de um novo.

Já a transposição, na pena sempre abalizada de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “era o ato pelo qual o funcionário ou o servidor passava de um cargo a outro de conteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno”.(4)

A grande questão é saber se como forma de provimento derivado de cargo público, a transformação de cargo pode ser aceita, sendo hábil para tanto, a análise de diversas decisões nesse sentido proferidas pelo STF, sobretudo porque é indiscutível que o provimento derivado é visto com bastante reserva pela Carta da República.

E, por fim, a extinção é a eliminação dos cargos, empregos ou funções do quadro funcional das entidades políticas.(5)

Quanto a esse ponto, imperioso aferir se a extinção do cargo levará à declaração de disponibilidade remunerada dos servidores até então lotados nesses cargos, merecendo serem estudadas as conseqüências jurídicas da declaração de desnecessidade. Com efeito, a extinção pode prescindir de lei, se o cargo estiver vago, conforme art. 84, inc. VI, “b”, da Constituição da República.

Vejamos, pois, cada um dos citados institutos, em seus aspectos mais polêmicos.


3. Da criação de cargo público

Considerando que o cargo público deve, necessariamente, ser criado por lei, a iniciativa para tanto cabe ao chefe do Poder executivo (art. 61, §1º, II, “a”, CF), quando se trata da criação de cargos na administração direta e autárquica. No que diz respeito ao Judiciário, a iniciativa da lei é da competência do Tribunal interessado (art. 96, inc. II, “b”, CF). No que toca ao Ministério Público, a iniciativa é do Procurador-Geral (art. 127, §2º, CF). Quanto ao Tribunal de Contas, aplicam-se as mesmas regras do Poder Judiciário, isto é, compete a Corte de Contas a iniciativa da lei(6), conforme dispõe o art. 73 da CF que reconhece ao Tribunal as atribuições previstas no art. 96 da CF.(7)

No que diz respeito ao Poder Legislativo, o art. 48 não exige a sanção do Presidente da República nos casos de criação, transformação e extinção de cargos públicos pela Câmara e Senado Federal, já que se trata de competência privativa, conforme preceituam, respectivamente, os art. 51, inc. IV e 52, inc. XIII, da Constituição Federal. Assim, os cargos do legislativo são criados, transformados e extintos por meio de resolução.(8)(9) O Regimento Interno é que vai definir se a iniciativa será do Presidente ou da Mesa da Casa Legislativa.

Portanto, já estamos diante de uma primeira exceção, visto que nessa hipótese, o cargo público pode ser criado por resolução, sem afronta às determinações legais.

Cumpre registrar que, tanto o projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo e do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, quanto a resolução apresentada pelo Legislativo podem sofrer emendas dos parlamentares, desde que não desconfigurem o projeto e respeitem os limites estabelecidos no art. 63 da Constituição Federal.(10)

Outrossim, vale destacar também que a criação de cargos públicos pelo Poder Executivo está adstrita aos limites previstos no art. 169 da Constituição Federal, isto é, só podem ocorrer se houver prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

Por fim, há que ficar claro que aplicam-se aos Estados, Distrito Federal e Municípios, as mesmas regras já mencionadas, de acordo com o princípio da simetria das esferas federativas.

Questão que merece uma análise mais aprofundada diz respeito ao exercício de iniciativa de lei por poder que não tem atribuição constitucional para fazê-lo. Neste caso, a lei padece de vício de iniciativa, pois regula matéria reservada à iniciativa privativa de outro poder e deve ser retirada do ordenamento jurídico por vício formal de inconstitucionalidade.

Assim, se a matéria é circunscrita às iniciativas do Chefe do Poder Executivo, e o Poder Legislativo elabora o projeto, estamos diante de uma inconstitucionalidade por vício de iniciativa.

Essa linha de raciocínio tem prevalecido reiteradamente nos tribunais pátrios, para os quais padece de inconstitucionalidade lei elaborada pelo Poder Legislativo, que trata de matéria de organização e funcionamento da Administração Pública, privativa do chefe do Executivo.

O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de pronunciar-se a respeito, e o fez mais de uma vez.(11) Cite-se, a propósito, a ADI nº 2.646, que foi proposta contra vício formal de iniciativa de lei de origem parlamentar (Lei nº 10.890/01 – Estado de São Paulo) que cuidava da estruturação e funcionamento de órgãos vinculados ao Poder Executivo, que foi declarada inconstitucional pelo Supremo.(12)

Com efeito, cumpre destacar que está pacificado no Supremo Tribunal Federal que a sanção posterior da lei elaborada pelo Poder Legislativo pelo Chefe do Executivo, em matéria reservada a sua competência, não convalida a falta de iniciativa.(13)

Por derradeiro, importante discorrer acerca do princípio da proporcionalidade aplicável à verificação da legalidade da criação de determinados tipos de cargos públicos. Isso, porque, conforme ressabido, a regra para investidura de agentes no serviço público, por força de determinação constitucional, é por meio da realização de concurso público.

O concurso público, previsto no art. 37, inc. II, da Constituição da República, é o mais importante instrumento para selecionar candidatos ao exercício do aludido munus, atendendo, ainda, as exigências constitucionais de moralidade, eficiência e isonomia.

Como exceção, a Constituição da República admite que as funções de confiança e os cargos em comissão sejam preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinando-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da Constituição da República).

Portanto, possui respaldo constitucional a criação de outros cargos que podem ser legitimamente ocupados por pessoas de confiança, sem a necessidade de realização de prévio concurso público.

Contudo, há de ser ter cuidado para que essa exceção constitucional não se torne regra, com excesso de cargos de livre nomeação criados, tudo com vistas a burlar o concurso público.

Alexandre de Moraes, sobre a questão, expõe:


Essa exceção constitucional exige que a lei determine expressamente quais as funções de confiança e os cargos de confiança que poderão ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo público e sem a necessidade do concurso público, pois a exigência constitucional de prévio concurso público não pode ser ludibriado pela criação arbitrária de funções de confiança e cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração. (14)




 

 

 



Nesse ponto é que se faz imprescindível a aplicação do princípio da proporcionalidade, visando limitar o provimento de cargos públicos senão pela via estreita do concurso público.

Para tanto, deve-se analisar se o número de cargos de confiança criados é excessivo em comparação com aqueles de provimento efetivo, ou, ainda, se estão sendo criados para a execução de atividades técnicas, que prescindem da relação de confiança típica dos cargos de livre nomeação e exoneração, ou, por fim, se a criação é desproporcional às necessidades da administração pública.

Nesses casos, a criação pode mostrar-se desproporcional, podendo, por isso mesmo, ser fulminada pelo Judiciário, que pode julgar inconstitucional a lei que criar cargos de confiança em demasia, e/ou anular as nomeações procedidas nesse jaez.(15)


4. Da extinção de cargo público


No que diz respeito à extinção de cargo público, aplica-se a mesma regra para sua criação, ou seja, no âmbito do Poder Executivo, Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas, a extinção se dará por meio de lei (art. 48, X, da CF).(16) A iniciativa da lei reguladora da extinção também segue a mesma orientação do item anterior.(17)

 

Com efeito, no caso do Poder Executivo, há algumas peculiaridades acerca da extinção de cargo público. Como dito, em regra, é por meio de lei que se dá a extinção do cargo, mas pode ocorrer da lei regular abstratamente a extinção, autorizando, como e quando o Executivo, por ato administrativo, pode extinguir qualquer cargo público. Neste caso, portanto, o ato de extinção pelo Executivo poderá ser veiculado por decreto com fundamento no art. 48, X, c/c o art. 84, XXV ambos da Constituição Federal.(18)

É importante destacar, ademais, que a Constituição Federal prevê no seu art. 84, VI, que compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, bem como sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.(19)

Como podemos ver, nas duas hipóteses acima citadas, pode o Chefe do Executivo extinguir os cargos por meio de decreto, embora tenham sido criados mediante lei.

Esses mesmo cargos podem ser extintos também por Decreto Autônomo, na forma do que dispõe o art. 84, VI, “b” da Constituição da República.

Faz-se necessário lembrar que a Carta Republicana prevê duas hipóteses distintas de extinção de cargo por decreto. O inc. VI, “b”, trata do Decreto Autônomo utilizado pelo Chefe do Executivo quando um cargo estiver vago. Já o inc. XXV, por seu turno, cuida do Decreto Presidencial para prover e extinguir cargos públicos federais.

Os cargos vagos, pois, dependem de Decreto Autônomo em qualquer esfera da Administração Pública: Federal, Estadual ou Municipal, sendo certo que a outra hipótese só se aplica ao âmbito Federal.

No que concerne à extinção dos cargos pelo Poder Legislativo, esta se dará por meio de resolução, por iniciativa do presidente ou mesa da Casa Legislativa, conforme dispuser o seu Regimento Interno.

Vale ressaltar que a extinção do cargo pode gerar algumas conseqüências quando o mesmo estiver titularizado. Vejamos: se for lotado por servidor estável, este será colocado em disponibilidade com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Lado outro, se não for estável, será exonerado. É o caso, por exemplo, do servidor comissionado ou em estágio probatório.(20)(21) Ainda assim, necessário é o respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, para o atendimento do devido processo legal.

 

Para finalizar, é importante esclarecer que a extinção de cargo público não se confunde com a declaração de sua desnecessidade. A propósito, Plínio Salgado, em esmerado artigo, ensina:

 

Fundamentalmente, na extinção, o cargo é abolido do quadro respectivo, conquanto suscetível de recriação no futuro, de acordo com os novos fatos que a determinarem, e, na declaração de desnecessidade, o cargo permanece existindo, todavia, transitoriamente desativado, por motivos de “conveniências conjunturais passageiras”.(22)

 

 







Tal distinção faz-se necessária, pois a extinção, em regra, depende de lei, exceto para cargos vagos, enquanto a declaração de desnecessidade é objeto de divergência doutrinária e jurisprudencial, pois parte dos juristas entendem que não há como prescindir de edição de lei ordinária que regulamente o art. 41, §3º, da CF, para poder tornar efetivo o instituto,(23)(24) contrariando àqueles que defendem que é suficiente a edição de ato administrativo, por se tratar de dispositivo constitucional auto-aplicável.(25)

Invocamos novamente os ensinamentos de Plínio Salgado, que na mesma obra assevera:


Se no período ditatorial, o Governo teve sensibilidade jurídica para a necessidade de regulamentar a disponibilidade, mediante a adoção de requisitos e critérios objetivos na escolha dos servidores a serem colocados na situação de disponíveis, não será, agora, na plenitude democrática do Estado brasileiro, em que uma de suas características é a exigência de respeito aos princípios de legalidade, impessoalidade e moralidade, que se condescenderá com o ponto de vista da desnecessidade de regulamentação da matéria. O art. 41, §3º, da CR, prevendo a disponibilidade, não deve ser analisado isoladamente, mas, conjugado, sistematicamente, com aqueles princípios (CR, art. 37, caput). Arrematando, só no caso de regulada, genericamente, a desnecessidade pode ser declarada a cada situação.(26)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Assim, faz-se necessário que se edite lei regulamentando as situações de disponibilidade, que identificará os critérios objetivos a serem observados em cada caso.

Impede ressaltar, com efeito, que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, se pronunciou no sentido de que a declaração de desnecessidade está subordinada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, não dependendo de lei ordinária que a discipline.(27)

Vale registrar passagem do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que subsidiou o relatório do voto proferido pelo eminente Ministro Menezes Direito neste julgamento:

Sucede, todavia, que, do ponto de vista substantivo, tal norma reflete atuação discricionária do agente político, responsável pela Prefeitura. Da oportunidade e necessidade do provimento de cargo público é coisa de que somente o Executivo tem direito de cuidar, exatamente em obséquio à separação e independência dos poderes. Não se cuida, outrossim, de ato extintivo de cargo público, a demandar ordenamento legislativo para legitimar-se do ponto de vista jurídico-constitucional. Trata-se de mera afirmação da desnecessidade de cargos, ocupados e não ocupados.

O suposto conflito com a CR/88, art. 41, parágrafo 3º, de modo nenhum se caracteriza, pois a dicção desse enunciado restringe-se a expressar que, declarada a desnecessidade do cargo, o servidor, que o ocupa, passa à disponibilidade, caso seja estável. Em ponto algum sublinha a indeclinabilidade de lei declaratória.


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



Enfim, segundo entendimento da mais alta Corte do País, a declaração de desnecessidade de cargo público decorre de ato de conveniência e oportunidade da Administração Pública, tornando despicienda a edição de lei para tal fim.


5. Da transformação de cargo público

A transformação de cargo público pressupõe a existência de lei, e se dá pela extinção do cargo anterior e criação do novo. Podem ser providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei.(28)

Com efeito, vem sendo suscitada dúvida se a transformação de cargos públicos fere a norma inserida no art. 37, incisos I e II, da CF, porque afronta o princípio do concurso público.

Maria Sylvia nos ensina que a exigência de concurso público não se aplica somente a primeira investidura atualmente, vez que “inclui tanto os provimentos originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, além da reversão ex officio, que não tem base constitucional, mas ainda prevalece (...)”.(29)

Portanto, o que se vê pós-promulgação da Constituição de 1988 é uma sólida defesa do concurso público, seja pelas determinações constitucionais pertinentes, seja pelos posicionamentos reiterados dos tribunais pátrios em todas as instâncias.

Para melhor entendermos a hipótese da transformação, mister é distingui-la das demais elencadas pela Professora Maria Sylvia, aceitas pela própria Carta Republicana. Assim, hábil é o instituto do aproveitamento por meio do qual os servidores estáveis, integrantes da Administração, quando extintos os cargos ocupados, são posteriormente aproveitados em cargos com funções compatíveis. Como é sabido, aludido instituto não fere o art. 37, inc. II da CF, já que não há provimento de cargo público de forma transversa ou indireta.

Portanto, nossa análise parte da premissa de que o instituto sob análise diverge das hipóteses de reintegração, aproveitamento, recondução e acesso ou promoção.

Como é sabido, o instituto da transformação pressupõe, na maioria das vezes, uma reformulação do quadro funcional de determinado órgão ou entidade, com a especificação das funções inerentes ao cargo extinto na nova estrutura organizacional, com outro nome, e conseqüente alteração nas simbologias determinadoras dos vencimentos.

Implica, pois, no deslocamento de um cargo e sua relocação em outro, alçando o servidor beneficiário do ato a um novo quadro e uma nova carreira. Tanto a doutrina como a jurisprudência vêm com ressalvas tal procedimento, entendendo de modo geral que a medida burla o concurso público.

Nesse sentido, a Súmula nº 685 do STF dispõe ser “inconstitucional toda modalidade de provimento de que propicie ao servidor investir-se sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Ainda assim, com o fito de operacionalizar de forma adequada uma reforma administrativa, vem sendo utilizado o instituto da transformação, mas sem afrontar o texto constitucional porque não importa em investidura em novo cargo público. É exatamente o caso das que tenham por objetivo cargos vagos ou, ainda, quando o servidor já for efetivado no órgão em que se dará a relocação e quando tenha se submetido a concurso público similar em dificuldade e exigências ao realizado para o cargo no qual se dará o novo provimento, e quando houver similaridade nas atribuições do cargo.

Nesses casos, o que a jurisprudência tem apontado é a viabilidade de agrupar sob uma mesma denominação os cargos cujas atribuições, requisitos de qualificação, escolaridade, remuneração, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejam idênticos ou essencialmente similares.

Em sendo assim, não há que se falar em preterição à exigência de concurso público porque presente afinidade de atribuições e equivalência de vencimentos, isto é, identidade substancial entre os cargos.

Outro ponto importante que não pode ser desconsiderado é o intuito legítimo da administração pública de reorganização e, mais do que isso, racionalização visando a eficiência. Sobre o tema, calha destacar as palavras da Professora Cristiana Fortini, verbis:

 

Ademais, não há como ignorar que a estrutura da administração pública não é estanque. O aumento de velhas demandas e o surgimento de novas fazem com que o interesse púbico seja volátil. Cabe ao agente público atentar para tais circunstâncias, adotando as medidas imperiosas, sob pena de destruir a baliza sobre a qual se assenta o direito administrativo, qual seja, o princípio da indisponibilidade do interesse público. Impõe-se ao administrador, com apoio do legislador, atentar para as alterações que se fazem imperiosas, ajustando o aparelho estatal de forma a extrair o máximo proveito da mão-de-obra ali situada.

 

 

 

 

 

 

 

 





Portanto, não se pode negligenciar o interesse público presente no instituto da transformação, tornando-o legítimo nas hipóteses aqui declinadas.

Entrementes, se a transformação implicar em alteração da remuneração e das atribuições do cargo, configura novo provimento, violando, pois, o instituto do concurso público.(30)

Enfim, inexiste ilegalidade na transformação de cargo público, quando observada a correspondência entre as funções e vencimentos básicos do cargo extinto.(31)


Contudo, não se pode supor legítima a utilização do referido instituto quando se trata de cargos em outras entidades da administração pública, como por exemplo, a transposição de cargos de uma autarquia ou fundação para ente da administração direta. De fato, fácil é se chegar a essa conclusão, posto que ausentes a similaridade de atribuições, assim como na própria seleção a que foram submetidos os servidores.

Além disso, cumpre registrar que a Administração Pública, usando de sua discricionariedade e conveniência, pode modificar o regime jurídico de seus servidores, inclusive transformando cargos públicos, pois o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, e, consequentemente, à imutabilidade do estatuto.(32)

Corroborando esse entendimento, transcrevemos passagem da obra de Hely Lopes Meirelles que afirma:

Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às prerrogativas da função e ao subsídio ou aos vencimentos e vantagens decorrentes das investiduras, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo é inapropriável pelo servidor. Daí por que a Administração pode suprimir, transformar e alterar os cargos públicos ou serviços independentemente da aquiescência de seu titular, uma vez que o servidor não tem o direito adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas funções originárias.(33)

 

 

 

 

 



 

Em seguida, para reforçar a tese, o mesmo autor escreve:

 

O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício na mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições (...) O poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir caros, é indespojável da Administração, por inerentes à soberania interna do próprio Estado.(34)



 

 

 

 


Assim, pelo contido acima, mister se faz depreender que o servidor público não tem direito adquirido a imutabilidade do regime jurídico, sendo admitido que a Administração Pública altere as prerrogativas conferidas aos seus agentes, contanto que respeitados os direitos já incorporados ao patrimônio jurídico dos servidores, e as normas e princípios constitucionais.(35)

Ademais, já está consolidado na jurisprudência o entendimento de que a estrutura da Administração Pública não é estanque, devendo o administrador público promover às alterações necessárias do aparelho estatal de modo a racionalizar suas ações e atividades. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.713-1/DF, pelo STF, em que se discutia a transformação de cargos de Assistente Jurídico da AGU em cargos de Advogados da União, mediante unificação das carreiras, assim se expressou a eminente Relatora Ministra Ellen Gracie: “não configurada a ofensa ao princípio do concurso público, e sim, a racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional, por meio da unificação de cargos pertencentes a carreiras de idênticas atribuições e de mesmo vencimento, julgo improcedente a presente ação direta de constitucionalidade”.(36)


6. Conclusão

De tudo o que restou exposto, podemos concluir que:

a) a criação, alteração e extinção de cargos públicos dependem em regra da edição de lei, sendo possível apenas excepcionalmente sua aplicação por outros instrumentos;

b) os cargos de confiança que prescindem do concurso público, devem respeitar uma ordem de proporcionalidade, bem assim, de interesse público na sua criação, não podendo ficar ao simples arbítrio do administrador público;

c) assim, os mesmos devem ser criados em número mínimo, apenas no tanto suficiente para prover as necessidades de se ter alguém de confiança em determinadas funções;

d) a transformação do cargo tem de ser vista com reserva, porque, como forma de provimento derivado, na maior parte das vezes, visa burlar o concurso público;

e) a transformação só é possível quando diante de hipótese de similaridade absoluta, tanto entre funções a serem desempenhadas, como em relação as exigências do concurso público a que o servidor se submeteu para o provimento inicial;

f) a transformação é plenamente aceita também para cargos de uma mesma carreira;

g) não é possível a utilização do instituto da transformação entre entidades da administração indireta e direta, porque inexistente similaridade de atribuições entre as mesmas, assim como em exigências e requisitos do concurso público a que se submeteu o servidor;

h) a extinção do cargo difere da extinção do vínculo do servidor para com o mesmo, e, difere, ainda, da declaração de disponibilidade;

i) a extinção pressupõe estar o cargo vago, sendo certo que nessa hipótese, pode o mesmo ser extinto por decreto;

j) se o cargo estiver ocupado, há de se respeitar os direitos adquiridos, assim como o contraditório e a ampla defesa aos eventuais atingidos, ainda em que estágio probatório.


7. Notas

(1) MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 25. ed., p. 380.

(2) MELLO. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos.

(3) 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 5º da Lei nº 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, §1º, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução. (ADI nº 3.232/TO, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 14.08.2008)

(4) DI PIETRO. Direito administrativo.

(5) MADEIRA. Servidor público na atualidade, p. 58.

(6)Ação Direta de Inconstitucionalidade. §6º do art. 74 e art. 279 da Constituição do Estado do Espírito Santo, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n. 17/99. Artigos 25, parágrafos, 26, 27, caput e paragráfo único, 28, parágrafos, todos da Lei Complementar Estadual n. 32/93, com a redação que lhe foi conferida pela LC n. 142/99. Tribunal de Contas Estadual. Criação do cargo de substituto de conselheiro. Discrepância do modelo delineado na Constituição do Brasil. Violação do disposto nos artigos 73, 75, paragráfo único, 96, inc. II, al. “b”, da Constituição do Brasil. 1. Estrutura dos Tribunais de Contas Estaduais. Observância necessária do modelo federal. Precedentes. 2. Não é possível ao Estado-membro extinguir o cargo de Auditor na Corte de Contas estadual, previsto constitucionalmente, e substituí-lo por outro cuja forma de provimento igualmente divirja do modelo definido pela CB/88. 3. Vício formal de iniciativa no processo legislativo que deu origem à LC 142/99. A CB/88 estabelecendo que compete ao próprio Tribunal de Contas propor a criação ou extinção dos cargos de seu quadro, o processo legislativo não pode ser deflagrado por iniciativa parlamentar [arts. 73 e 96, inc. II, al. b]. 4. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais o §6º do art. 74 e o art. 279, ambos da Constituição do Estado do Espírito Santo, com a redação que lhes foi atribuída pela Emenda Constitucional n. 17/99, e toda a Lei Complementar n. 142/99, que promoveu alterações na Lei Complementar n. 32/93, do mesmo Estado-Membro. (ADI 1994/ES, Rel. Min. Eros Grau, julg. 24.05.2006, publ. DJ 08.09.2006, p. 00033)

(7) Art. 96. Compete privativamente: (...)
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...)
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares dos juízos que lhes foram vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver.

(8) “A resolução é ato mediante o qual os órgãos colegiados manifestam sua vontade. No caso dos citados artigos constitucionais, esses pronuncionamentos têm força de lei. Por essa razão, por meio delas, o Legislativo transforma ou extingue cargo criado (...)” (GASPARINI. Direito administrativo, p. 268).

(9) Câmara Municipal – Cargos do Legislativo – Resolução – Competência. A criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funções do Poder Legislativo Municipal cabe à Câmara de Vereadores. Esses atos de criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funções devem ser realizados por resolução. (Apelação Cível nº 000.182.940-7/00 - Comarca de Araguari - Rel. Des. Hugo Bengtsson)

(10) Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista:
I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, parágrafos 3º e 4º;
II - nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

(11) Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei do Estado do Espírito Santo. Origem parlamentar. Extinção de cargos e promoção de carreiras do corpo de bombeiros militar. Processo legislativo. Simetria. Vício formal de iniciativa. As regras previstas na Constituição Federal para o processo legislativo aplicam-se aos Estados-membros. Compete exclusivamente ao Governador a iniciativa de leis que cuidem da extinção de cargos públicos e da promoção de carreiras diretamente vinculadas ao Poder Executivo, especialmente quando resultarem em acréscimo de despesa pública (CF, artigos 61, §1º, II, “a” e “c”; 63, I; e 144, §6º). Precedentes. Inconstitucionalidade da Lei 7134/02, do Estado do Espírito Santo. Ação julgada procedente. (ADI nº 2.742/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 20.03.2003, publ. DJ 23.05.2003, p. 00030)
Constitucional. Servidor público. Processo legislativo: iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo. C.F., art. 61, §1º, II, c. Iniciativa legislativa reservada a outro poder: princípio da separação dos poderes. C.F., art. 2º. I. - As regras básicas do processo legislativo federal são de observância obrigatória pelos Estados-membros e Municípios. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - Leis que disponham sobre servidores públicos são de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (C.F., art. 61, §1º, II, a, c, f), à Câmara dos Deputados (C.F., art. 51, IV), ao Senado Federal (C.F., art. 52, XIII), ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça (C.F., art. 96, II, b). III. - Lei de iniciativa reservada a outro poder: não-observância: ofensa ao princípio da separação dos poderes (C.F., art. 2º). IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2731/ES, Rel. Min.Carlos Velloso, julg. 20.03.2003, publ. DJ 25.04.2003, p. 00033)
Recurso extraordinário. Declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal. 2. Dispositivo que vedava a nomeação de cônjuge e parentes consangüíneos ou afins, até o terceiro grau ou por adoção, do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores, para cargos em comissão, salvo se servidores efetivos do Município. 3. Contrariedade ao disposto no art. 60, II, “b”, da Constituição Estadual, por vício formal de iniciativa. 4. Precedente do Plenário desta Corte, na ADIN nº 1.521-4/RS, que indeferiu, por maioria, a suspensão cautelar de dispositivo que dizia respeito à proibição de ocupação de cargo em comissão por cônjuges ou companheiros e parentes consangüíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. Afastado o vício formal. (RE nº 183952/RS, Rel. Min. Néri Silveira, julg. 19.03.2002, publ. DJ 24.05.2002, p. 00069)

(12) Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei de origem parlamentar. Organização da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Vício formal de iniciativa. As regras previstas na Constituição Federal para o processo legislativo aplicam-se aos Estados-membros. Compete exclusivamente ao Governador a iniciativa de leis que cuidem da estruturação e funcionamento de órgãos vinculados ao Poder Executivo (CF, artigos 61, §1º, II, “e”; e 144, §6º). Precedentes. Inconstitucionalidade da Lei nº 10.890/01, do Estado de São Paulo. Ação julgada procedente. (ADI nº 2.646/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 20.03.2003, publ. DJ 23.05.2003, p. 00030)

(13) Regime jurídico dos servidores públicos estaduais. Aposentadoria e vantagens financeiras. Inconstitucionalidade formal. Vício que persiste, não obstante a sanção do respectivo Projeto de Lei. Precedentes. 1. Dispositivo legal oriundo de emenda parlamentar referente aos servidores públicos estaduais, sua aposentadoria e vantagens financeiras. Inconstitucionalidade formal em face do disposto no art. 61, §1º, II, “c”, da Carta Federal. 2. É firme na jurisprudência do Tribunal que a sanção do projeto de lei não convalida o defeito de iniciativa. Precedentes. Procedência da ação. Inconstitucionalidade da Lei nº 1.786, de 09 de janeiro de 1991, do Estado do Rio de Janeiro. (ADI nº 700/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 23.05.2001, publ. DJ 24.08.2001, p. 00041)
DECISÃO: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que declarou a constitucionalidade do art. 117, §2º, da Lei Estadual nº 6.745/85. O juízo a quo decidiu que a sanção sana o vício de iniciativa de lei de revisão de proventos de aposentadoria que deveria ter sido editada por iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a e c, ter havido violação ao art. 57, I e II, da Constituição de 1969. 2. Consistente o recurso. É orientação assente nesta Corte que norma legal de revisão de proventos de aposentadoria deve ser editada por iniciativa do Chefe do Poder Executivo. E mais, o vício apontado não é suprível pela sanção, como se vê à seguinte ementa: “Declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 4º e 5º do art. 5º da Lei nº 3.539-74, do Estado do Maranhão. Revisão de proventos de aposentadoria, em razão de norma legal editada sem a iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Vício não suprido pela sanção, porquanto, em caso de emenda causadora de aumento de despesa, não prevalece a Súmula nº 5, do STF, perante o art. 57, parágrafo único, da Constituição de 1967 (Emenda nº 1-69)” (RE nº 119.103, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 23.2.1990). 3. Do exposto, valendo-me do art. 557, §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 9.756/98, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para julgar improcedente a ação. Ficando, agora, totalmente vencida a autora, pagará ao réu honorários advocatícios arbitrados em cinqüenta reais (R$50,00), mais custas processuais, ressalvada a hipótese de incidência do art. 12 da Lei nº 1.060/50, se for o caso. (RE nº 195.252/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 11.04.2006, publ. DJ 18.05.2006, p. 00061)

(14) MORAES. Direito constitucional.

(15) Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada a correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 22.05.07, publ. DJ 29.06.07)

(16) Servidora pública em estágio probatório pode ser exonerada ou dispensada sem mais formalidades se legalmente extinto o cargo que ocupa, mas não quando evidente o desvio de finalidade na lei que o extinguiu (TJ/SP, Apelação Civil nº 94.706-5/3-Sorocaba). É importante destacar que a extinção de cargo público pode se dar por motivo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Entretanto, será ilegal a exoneração de servidor, mesmo que em estágio probatório, quando a lei que extinguir o cargo visar fim diverso do interesse público. Nesse sentido, afigura-se digno de registro o voto proferido neste processo pelo eminente desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Barreto Fonseca: “A lei que extinguiu os cargos não se destinou a sanear finanças, ou a alguma reestruturação administrativa, mas, tão-só, a permitir a contratação de outros servidores, sem concurso, inclusive para exercer funções iguais à cargo extinto que a apelante ocupava. Extinguir cargo para exonerar concursados e poder contratar possíveis apaniguados não é ato de oportunidade e conveniência, mas mal disfarçada afronta aos princípios da moralidade administrativa e de acesso aos cargo e empregos públicos mediante concurso”. (Voto nº 15.447, Apelação civil nº 94.706-5/3-Sorocaba)

(17) Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei do Estado do Espírito Santo. Origem parlamentar. Extinção de cargos e promoção de carreiras do corpo de bombeiros militar. Processo legislativo. Simetria. Vício formal de iniciativa. As regras previstas na Constituição Federal para o processo legislativo aplicam-se aos Estados-Membros. Compete exclusivamente ao Governador a iniciativa de leis que cuidem da extinção de cargos públicos e da promoção de carreiras diretamente vinculadas ao Poder Executivo, especialmente quando resultarem em acréscimo de despesa pública (CF, artigos 61, §1º, II, “a” e “c”; 63, I; e 144, §6º). Precedentes. Inconstitucionalidade da Lei 7134/02, do Estado do Espírito Santo. Ação julgada procedente. (ADI nº 2.742/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 20.03.2003, publ. DJ 23.05.2003, p. 00030)

(18) GASPARINI. Direito administrativo, p. 290.

(19) Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto nº 4.010, de 12 de novembro de 2001. Pagamento de servidores públicos da administração federal. Liberação de recursos. Exigência de prévia autorização do Presidente da República. Os artigos 76 e 84, I, II e VI, a, todos da Constituição Federal, atribuem ao Presidente da República a posição de Chefe supremo da administração pública federal, ao qual estão subordinados os Ministros de Estado. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal, diante da nova redação atribuída ao inc. VI do art. 84 pela Emenda Constitucional nº 32/01, que permite expressamente ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos, exceções que não se aplicam ao Decreto atacado. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente. (ADI nº 2.564/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 08.10.2003, publ. DJ 06.02.2004, p. 00021)

(20) A propósito, cite-se a Súmula nº 22 do STF: “O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo”. Com efeito, vale lembrar que a exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, depende de prévia instauração de procedimento administrativo, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal.

(21) Recurso Extraordinário. Município. Declaração de desnecessidade de cargo. Servidor público ocupante de cargo efetivo, em estágio probatório. Exoneração ad nutum e sem critérios objetivos. Impossibilidade. O servidor público ocupante de cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, não pode ser exonerado ad nutum, com base em decreto que declara a desnecessidade do cargo, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Incidência da Súmula 21 do STF. Recurso a que se dá provimento, para determinar a reintegração dos autores no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Bicas (MG). (RE nº 378.041/MG, Rel. Min. Carlos Britto, julg. 21.09.2004, publ. DJ 11.02.2005, p. 00013)

(22) SALGADO. A disponibilidade do servidor: uma visão histórica e atual. In: WAGNER JUNIOR (Coord.). Direito público: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, p. 653.

(23) Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Cargo público. Declaração de desnecessidade. Lei em sentido estrito. Inexistência. Impossibilidade. Processo administrativo. 1. Os cargos públicos apenas podem ser criados e extintos por lei de iniciativa do Presidente da República. A declaração de desnecessidade sem amparo legal não é hábil a extingui-los. 2. A exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, depende da prévia instauração de procedimento administrativo, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal. Agravo regimental não provido. (RE-AgR nº 240.735/MG, Rel. Min. Eros Grau, julg. 28.03.2006, publ. DJ 05.05.2006, p. 00034)

(24) DALLARI. Regime constitucional dos servidores públicos, p. 97.

(25) MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 25. ed., p. 408.

(26) SALGADO. A disponibilidade do servidor: uma visão histórica e atual. In: WAGNER JUNIOR (Coord.). Direito público: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, p. 658.

(27) Ação direta de inconstitucionalidade. Desnecessidade de cargo público. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a declaração de desnecessidade de cargos públicos está subordinada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, não dependendo de lei ordinária para tanto. 2. Recurso extraordinário desprovido. (Decisão RE nº 194.082/SP, Rel. Min. Menezes Direito, julg. 22.04.2008, publ. DJe 097)
Cite-se, a propósito, outros julgados:
1. Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido que, para decidir pela invalidade da declaração de desnecessidade de cargo público municipal por decreto do Executivo, baseou-se em fundamento suficiente à sua manutenção — existência de lei local (LC 001, de 4.12.1990, do Município de Taubaté), que exige a prévia autorização legislativa — não atacado no recurso extraordinário: incidência da Súmula 283. 2. Não aplicação ao caso da orientação firmada pelo Supremo Tribunal a partir do julgamento do MS 21.255, Marco Aurélio, RTJ 173/794, que entendeu não ser exigível a edição de lei ordinária para reger a extinção do cargo ou a declaração de sua desnecessidade, dado que nesse precedente nada se adiantou quanto à validade ou não de lei municipal que viesse a exigi-la. 3. Ademais, não é o recurso extraordinário a via adequada a suscitar originariamente a inconstitucionalidade da lei local aplicada ao caso, se, no Tribunal a quo, não foi ela aventada, sequer mediante embargos de declaração. (RE nº 197.885/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 14.02.2006, publ. DJ 17.03.2006, p. 00016)
2. Declaração de desnecessidade de cargo para efeito de exoneração de servidor não estável. Ausência de necessidade de Lei. Precedentes do STF. Regimental não provido. (RE-AgR nº 251.484/MG, Rel. Min. Nelson Jobim, julg. 19.03.2002, publ. DJ 26.04.2002, p. 00087)

(28) MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 25. ed., p. 383.

(29) DI PIETRO. Direito administrativo.

(30) Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida liminar. Extinção de cargos públicos e aproveitamento de seus ocupantes em carreira distinta. Utilização do termo “aproveitamento” na sua acepção vulgar. Caracterização de provimento derivado – Ascensão. Violação ao art. 37, II, e 41, §3º, da Constituição Federal. 1. Aproveitamento dos titulares de cargos extintos — Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria — em classes de nova carreira — Auditor Fiscal da Receita Estadual I, II, III e IV — cujas atribuições não coincidem com as anteriores. Forma de provimento derivado — ascensão funcional — banida do ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988 (art. 37, II). 2. O aproveitamento a que se refere o §3º do art. 41 da Carta Federal supõe cargos disponíveis com atribuições coincidentes com as dos cargos extintos. 3. Os titulares dos cargos extintos de nível médio não estão habilitados a ser aproveitados em cargos de nível superior. Precedente: ADI 1.030, Carlos Velloso (DJ de 13.12.96). 4. Comprometimento das violações aos artigos 37, II, e 41, §3º, da Constituição Federal, com a totalidade da lei (Cf. RP 1.379. Moreira Alves, DJ de 11.09.1987). Deferida a medida liminar. Suspensão, com efeito ex tunc, da vigência da Lei Complementar nº 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, até o julgamento final da ação. (ADI-MC nº 2.335/SC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 19.12.2000, publ. DJ 31.08.2001, p. 00035)
Conforme jurisprudência firmada, o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo como essencial o postulado inscrito no art. 37, II, da CF. Bem por isso, não vem acatando a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço público ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido:
Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei estadual que permite a integração de servidor público no quadro de pessoal do tribunal de contas, independentemente de concurso – Irrelevância de achar-se o servidor a disposição desse órgão público em determinado periodo – Alegação de ofensa ao art. 37, II, da Carta Federal – Plausibilidade jurídica – Conveniência – Medida cautelar deferida. – O provimento efetivo em cargo público situado na estrutura administrativa de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado supõe, para efeito de regular investidura do servidor público, a previa aprovação deste em concurso público de provas ou de provas e titulos. Precedentes do STF. – O postulado constitucional inscrito no art. 37, II, da Carta Politica, ao dar concreção e efetividade ao princípio da isonomia, impõe que o ingresso no serviço público sempre se dê, ressalvada a investidura em cargos de provimento em comissão, mediante previa aprovação em concurso público de provas ou de provas e titulos. (ADI-MC nº 1.251, Rel. Min. Celso Mello, julg. 30.06.1995, publ. DJ 22.09.1995, p. 30590)
Administrativo – Extinção do cargo de carcereiro pela Emenda Constitucional nº 52/01 – Aproveitamento em cargo diverso – Inconstitucionalidade – ADIN já proposta – orientação consolidada pela Súmula 685 do STF. (...) A extinção do cargo de carcereiro, com a transferência de seus ocupantes para o de detetive, classe inicial, constitui forma de provimento derivado, sem concurso prévio, inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro. Estando a pretensão fundada na Emenda Constitucional nº 52/01 — aqui considerada inconstitucional e cuja eficácia já está sendo discutida através de Ação Direta de inconstitucionalidade (ADI 3051), não há direito a ser preservado. (Apelação Cível nº 1.0024.03.109165-5/002 - Comarca de Belo Horizonte - 7ª Câmara Cível - Rel. Des. Wander Marotta - julg. 12.04.2005).
Ordinária – EC 52/01 – Art 110 do ADCT – Constituição do Estado de Minas Gerais – Extinção do cargo de carcereiro – Transferência de seus ocupantes para o cargo de detetive – Impossibilidade mediante lei – Necessidade de concurso público – Dispondo o art. 37, II, da Carta Magna que a investidura em cargo público se dará somente com aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as exceções previstas na própria Constituição, impossível, mediante lei, a extinção do cargo de carcereiro transferindo seus ocupantes para o cargo de Detetive. (Apelação Cível nº 1.0024.03.109160-6/002 - Comarca de Belo Horizonte - 8ª Câmara Cível - Rel. Des. Silas Vieira - julg. 27.04.2006)
ADIN – Constituição do Estado do Rio de Janeiro (ADCT, arts. 69 e 74) – Provimento derivado de cargos públicos (transferência e transformação de cargos) – Ofensa ao postulado do concurso público – Usurpação do poder de iniciativa constitucionalmente reservado ao chefe do executivo – Procedencia da ação. – Os Estados-Membros encontram-se vinculados, em face de explicita previsão constitucional (art. 37, caput), aos princípios que regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigência de observância do postulado do concurso público (art. 37, II). A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do certame público não mais se limita a hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se as pessoas estatais como regra geral de observância compulsória. – A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da previa realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia. – A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção especifica do princípio da separação de poderes. Incide em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que, subtraindo a disciplina da matéria ao domínio normativo da lei, dispõe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurídico-administrativa do Poder Executivo local. – A supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido. Doutrina e jurisprudência. (ADI nº 248/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 18.11.1993, publ. DJ 08.04.1994, p. 07222).

(31) Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Em tal situação, e por se achar assegurada a percepção do quantum nominal até então percebido pelo servidor público, não se revela oponível ao Estado, por incabível, a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. (AGRRE nº 238.122/SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.05.2000, DJU 04.08.2000, p. 7)
DER/MG – Servidor público – Reenquadramento na carreira – Novo plano de cargos e salários – Inexistência de prejuízo remuneratório – Sentença confirmada. – Os servidores têm direito à estabilidade financeira em decorrência do exercício das funções do cargo, não podendo a Administração, com a modificação de regime jurídico, deixar de remunerá-los com valores inferiores aos anteriores vencimentos que percebiam. Desse modo, o novo enquadramento/classificação dos servidores é válido desde que seja assegurado o direito de estabilidade financeira que teriam adquirido quando do cumprimento dos requisitos para a progressão na carreira antes da extinção dessa vantagem. Se a Administração Pública, ao instituir o novo Plano de Carreira, não suprimiu qualquer direito adquirido pelos servidores, preservando a remuneração nominal anterior à lei, nenhuma ilegalidade foi praticada em razão da ausência de prejuízo para o servidor, considerando, repito, a remuneração recebida anteriormente pelos recorrentes. (Apelação Cível nº 1.0024.06.215838-1/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, julg. 25.9.2007)
Administrativo – Servidor público estadual do Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais – Reenquadramento – Plano de carreiras – Direito adquirido – Regime jurídico – Inexistência – Remuneração inalterada – Legalidade do procedimento. – Os servidores públicos não têm direito adquirido quanto a determinado regime jurídico. Desta forma, desde que mantida a irredutibilidade salarial, bem como observados direitos já concretizados, tem a Administração legitimidade para alterar não só o posicionamento e hierarquia dos cargos/carreiras, mas também a forma de progressão/promoção e consideração ou não do tempo de serviço, assim como a extinção/criação de vantagens. A alteração do Plano de Carreiras e Salários do DER/MG implantada pelo Decreto Estadual nº 44.222/2006 é legítima e não se reveste de qualquer dos vícios apontados pelos autores, os quais, inclusive, declinaram da faculdade de permanecer no regime antigo. (Apelação Cível nº 1.0024.06.215840-7/001 - Rel. Des. Alberto Vilas Boas, julg. 30.10.2007)
Ação Ordinária – Servidores públicos – Regime jurídico – Direito adquirido – Inexistência – Irredutibilidade de vencimentos respeitada. Servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico. A alteração do regime jurídico, mas com respeito ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, não afronta os direitos dos servidores. (Apelação Cível nº 1.0024.06.218047-6/001 - Rel. Exmo. Sr. Des. Edivaldo George dos Santos - julg. 28.08.2007)

(32) Apelação. Reposicionamento dos servidores do DER/MG. Decreto nº 44.226/06. Ausência de ilegalidade. Manutenção da posição relativa na carreira. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. O Decreto nº 44.222/06 não ultrapassa os limites da legislação estadual, uma vez que observa, para fins de reposicionamento, os critérios previstos no art. 11 da Lei nº 15.961/05. O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico e, por isso, não pode pleitear a manutenção da posição relativa na carreira após as alterações promovidas por ato de reposicionamento. Inexiste ilegalidade no ato que posiciona corretamente o servidor público, de acordo com os ditames da lei e respeitando o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Recurso conhecido, mas desprovido. (Apelação Cível nº 1.0024.06.218600-2/001, Rel. Des. Albergaria Costa, julg. 06.09.2007)
Administrativo – Reenquadramento de servidores públicos do DER/MG – Novo plano de cargos e salários – Lei Estadual nº 15.961/2005 – Decreto Regulamentador nº 44.222/2006 – Legalidade – Vantagens pecuniárias – Prejuízo – Inocorrência – Inexistência de ofensa a direito adquirido. A modificação estrutural dos cargos públicos, sua extinção, alteração e o conseqüente reenquadramento dos servidores é direito inerente à Administração Pública, nos limites da lei, não havendo que se falar em violação a direito adquirido dos servidores, se não houve prejuízo na percepção global de seus vencimentos. (Apelação Cível nº 1.0024.06.217860-3/001 - Rel. Exmo. Sr. Des. Edilson Fernandes - julg. 18.03.2008).

(33) MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 25. ed., p. 386.

(34) MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro. 25. ed., p. 387.

(35) Administrativo. Servidoras públicas estaduais. Regime jurídico único. Tempo de serviço sob o regime da CLT. Contagem. Licença especial. Leis 10.219/92 e 6.174/70. Com o advento da Lei nº 10.219/92, que instituiu o regime estatutário único para os servidores púbicos civis do Estado do Paraná e a conseqüente tansformação dos empregos públicos regidos pela CLT em cargos públicos, foi assegurada a contagem do tempo de serviço estadual prestado sob o regime extinto para todos os efeitos previstos na Lei nº 6.174, antigo estatuto dos servidores estaduais, inclusive para fins de percepção de licença especial. Recurso ordinário provido. Segurança concedida. (STJ, Recurso em Mandado de Segurança nº 5.792-1/PR - Reg. 95.0021533-0)
Direito administrativo. Servidores públicos do DER/MG. Reestruturação da carreira. Lei estadual nº 15.961/2005. Decreto Regulamentador nº 44.222/2006. Irredutibilidade de vencimentos. Ausência de ofensa ao direito adquirido. Preservação dos adicionais percebidos na vigência da lei anterior. Equiparação salarial. Cargos e funções diversas. Impossibilidade. Manutenção da sentença. Os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, dispondo a Administração Pública de legitimidade para alterar regras sobre o posicionamento e hierarquia dos cargos/carreiras e também sobre a forma de progressão/promoção dos servidores, usando de sua discricionariedade e conveniência para determinar se será considerado ou não o tempo de serviço como critério de reposicionamento. Na medida em que a alteração promovida pelo novo plano de carreiras do DER/MG (Lei Estadual nº 15.469/05, Lei nº 15.961/05 e Decreto nº 44.222/06) não afrontou direitos constitucionais ou infraconstitucionais dos autores, não vinga a pretensão destes servidores públicos ao diverso posicionamento na nova carreira. (Apelação Cível nº 1.0024.06.267051-8/001, Rel. Des. Armando Freire)

(36) ADIN nº 2.713/DF, Min. Ellen Gracie, DJ 07.03.2003.



8. Referências

DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos. 2. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1990.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

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